核心论文网络交易平台提供商知识产权保护的理论探索
〔摘要〕 随着网络市场的扩张，网络交易平台中的知识产权纠纷也日益增多，网络交易平台提供商在知识产权保护中不可避免地存在诸多的现实困难与理论障碍。通过对我国典型网络交易平台提供商的调研与分析，可以发现网络交易平台提供商在知识产权保护中的现实挑战与有效举措，进而探索未来网络交易平台提供商知识产权保护的理论需求与实践困境，并提出完善网络交易平台提供商知识产权保护的理论框架与制度设计。
〔关键词〕 核心论文,网络交易平台提供商,知识产权,理论探索,制度设计
①本文写作过程中得到了浙江省知识产权局、阿里巴巴(中国)有限公司和淘宝网络有限责任公司的大力支持，在此表示衷心的感谢。
②本文中的具体数据与措施来源于阿里巴巴公司与淘宝公司。
〔基金项目〕浙江省软科学重点项目“电子商务领域知识产权保护研究”(2012C25024);浙江省高校人文社科重点研究基地“管理科学与工程”项目“民营企业知识产权保护与发展问题研究” (SIPM3229);浙江省哲学社会科学重点研究基地“产业发展政策研究中心”资助
〔作者简介〕刘斌，中国计量学院法学院副教授，博士;
陈强，中国计量学院法学院硕士研究生，浙江杭州 310018。
随着网络在经济发展中的作用日益凸显，网络市场与传统市场之间竞争越来越激烈，网络交易平台提供商(以下简称交易平台商)在市场中的角色也日趋重要。网络交易平台中的知识产权纠纷也随着网络市场的扩张而日益增多。因此，交易平台商在平台中知识产权的保护现状是值得我们分析与研究的。交易平台商在知识产权保护方面存在哪些现实挑战，已经采取了何种有效的措施，又有哪些理论需求与实践困境，需要怎样进行完善，这些问题都值得我们思考。本文以我国目前两个最大的交易平台商阿里巴巴(B2B)和淘宝(C2C)为例，②对我国交易平台商在知识产权保护中的现实困境与有效经验进行梳理，提出完善我国交易平台商知识产权保护的理论框架与具体制度设计。
一、典型交易平台商知识产权保护的现实挑战与有效举措
建立在网络上的市场交易活动通常表现出公开性和超时空性的特点。公开性以公众知悉为前提，目的是为“公用”提供便利;而超时空性使得知识产权的保护受到了严峻的挑战。因此，人们在享受网络交易带给他们便利的同时，也带来了大量的知识产权纠纷问题。
(一)典型交易平台商知识产权保护的现实挑战
对于交易平台商而言，每年都会遇到大量的知识产权投诉纠纷。笔者对我国目前最大的交易平台商阿里巴巴与淘宝公司的调研发现，交易平台商面临的知识产权保护的挑战主要有：
其一，专利审查制度存在缺陷，权利人容易权利滥用与恶意申请。在专利权利滥用方面，由于外观设计专利不需要进行实质审查，专利获得审批相对较容易，侵权人往往利用这一特点，一次性提交多个外观设计专利，且许多外观设计专利非常相似。这无疑增大了交易平台商知识产权保护的工作难度。在权利人恶意申请方面，一些侵权方往往会恶意申请实用新型与外观设计专利，不会积极地使用这些专利，以此来阻止竞争对手使用这些专利，或者进行网上恶意投诉，从而获取不菲的侵权费用。这种恶意申请的专利往往与权利人的专利在使用的商品类别上存在不同，但实际用途或者外观款式极为相似。这些恶意申请的专利不是为了转化为生产力，而是为了达到不法的目的。
其二，外观设计权、商标权与著作权之间存在着权利保护的冲突。如果同一产品上同时存在着著作权、商标权和外观设计权，则专利权人、商标权人与著作权人有可能相互投诉。这种情况的出现，对于侵权方来说，既可能是有意的，也可能是无意的。因为外观设计专利权、商标权与著作权都可能具有画面的相似性。许多外观设计者可能恶意地利用他人的著作权来实现自己商品的价值增量。
其三，著作权合理使用标准不清晰。我国著作权法虽然规定了著作权合理使用制度，但该制度不够明晰，“合理性”认定标准难以把握，导致其与诸多权利的冲突。〔1〕交易平台商往往难以区分何种情况下属于“合理使用”。
其四，权利人容易滥用权利。权利人出具虚假鉴定报告、草率投诉、商标或专利的恶意抢注等，这些行为都构成了权利人滥用知识产权。
综上调查与研究可见，交易平台商在网络交易市场中的知识产权问题集中表现在法律保障体系方面不够完善。
(二)典型交易平台商知识产权保护的有效举措
针对网络交易平台上存在的知识产权的现实挑战，交易平台商会选择何种有效措施来保护知识产权，阿里巴巴和淘宝公司采用了以下有效措施：
一是建立了切实有效的知识产权保护系统。阿里巴巴公司的知识产权保护系统主要有知识产权投诉系统、用户诚信规则系统和会员处罚平台系统等三个系统;淘宝公司的知识产权保护系统同样也是由知识产权线上投诉系统、知识产权淘宝规则系统、淘宝扣分处罚系统所组成。阿里巴巴知识产权投诉系统和淘宝知识产权线上投诉系统的主要功能是根据会员被投诉的状况建立起网上投诉档案，不仅有利于侵权方自我监督与整改，而且有利于其他会员随时查询投诉记录以及被投诉方申请情况，预防知识产权侵权(事前预防为主)。阿里巴巴用户诚信规则系统和知识产权淘宝规则系统的功能是采用累计扣分方式对侵犯知识产权的会员处以警告、限制权限与终止服务的惩罚(事中协调与制止)。阿里巴巴会员处罚平台系统与淘宝扣分处罚系统的功能则是执行用户诚信规则系统中显示的措施，实现处罚自动化、实时化、透明化，会员可以清晰地看到违规明细，提升客户体验，强化教育目的(事后惩戒与教育)。两公司都已组建形成了事前、事中与事后相互协调、统一有效的知识产权保护系统。 (二)完善交易平台商知识产权保护的具体制度设计
既然交易平台商在网络交易中是作为独立的第三方主体而存在的，承担着交易安全监管的义务，并且在知识产权保护中承担间接责任，因此有必要进一步完善交易平台商知识产权保护的具体制度设计。
①参见《信息网络传播权保护条例》第23条规定。
第一，廓清交易平台商的通知义务。《侵权责任法》第36条原则性地规定了网络交易平台的侵权责任主体和责任要件。该条文共分为3款，第1款确立了网络用户、交易平台商对侵权行为负责，明确了侵权主体。第2款、第3款分别规定了交易平台商阻却信息传播义务的“通知条款”和履行注意义务的“知道条款”，但还是显得比较抽象，难以操作。在阻却信息传播义务的“通知条款”中，交易平台商应当自接到被侵权人的侵权通知后，在“合理的时间”内采取“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，否则对“损害的扩大部分”与网络用户承担连带责任。交易平台商承担责任的前提是能否有效地阻止信息传播。这里需要对“有效通知”、“合理时间”、“必要措施”等进一步明确，这些对于交易平台商责任的认定非常关键。首先，交易平台商对于被侵权人的“投诉通知”应当区别处理。网络平台上发生的知识产权侵权投诉量大，侵权频率高，且大多数投诉标的额度较小，一般通过交易平台商来处理较为节约。但是考虑到并非任何通知都应当受理，所以确定合格的通知主体条件是有必要的。一般认为，被侵权人应当提供知识产权权属证明、侵权网络用户的明确的链接以及侵权初步理由。其次，交易平台商应当在“合理的时间”内采取必要措施，否则应承担因为不合理的耽误而致被侵权人的损失。“合理时间”应当包括交易平台商知悉侵权事项、审查被侵权人提供侵权若干证据以及拟采取下一步措施的时间。这里的关键点是合理时间与必要措施之间的衔接。再次，交易平台商的“必要措施”应当合理界定。实际上，必要措施的根本目的是为了制止用户重复侵犯知识产权。所以，必要措施在这里只是一个综合衡量的指标，既不简单等同于处罚，也不能简单以侵权行为是否重复发生为唯一标准。必要措施可以是人身罚，可以是财产罚，也可以是不处罚。那么如何定义重复侵权成为采取必要措施的前提条件了。我们可以采取排除法，即同一侵权行为内含有不同知识产权权利类型的侵权，不可以算重复侵权，或虽属于同一知识产权权利类型但致使不同权利人的侵权也不算重复侵权，但是同一权利人就同一权利类型进行多次侵权则可以算重复侵权。可见，必要措施应当与侵权的可能性、侵权类型、侵权情节相关，要结合具体实践情节来认定。另外，从程序上看，交易平台商为了防止重复侵权，可以选择要求用户先删除链接，也可以选择要求用户先提交反通知以判断是否进一步删除链接。因此，交易平台商可以根据会员的信用等级作出区别处理程序：对于信用级别较高的用户，适用通知-反通知-成立-删除的程序;对于信用级别一般的或者较低的用户，可以选择通知-成立-删除-反通知-成立-恢复的程序。比如出现了网络专利侵权事件后，根据用户的信用等级分别启动上述两种程序，若信用等级较低的用户，还可以要求其提供担保、评价报告或者要求用户对“被侵权人”采取起诉程序等措施，否则将立即删除链接。综上所述，交易平台商只有对“有效通知”作出适当的判断后，在“合理的时间”内采取“必要措施”才能算履行了自己的相应的义务――阻却信息传播义务。
第二，明确交易平台商的合理注意义务。《侵权责任法》第36条第3款规定了“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条款被称为“知道条款”。该条款涉及到“知道”的判断及交易平台商注意义务的问题。关于“知道”，从解释学上看，存在“明知”和“应知”两种主观状态。这里不同的学者有不同的理解。〔10〕本文认为，“知道”作为一种主观状态，在现实中往往需要借助客观事实加以证明与推定，即一个正常的理性人是否尽到了合理的注意义务，知道侵权事实的存在。基于此，我们认为“知道”应当包含“应当知道”。这样理解，也可以与《信息网络传播权保护条例》的基本规则一致。①另外，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的解读文本将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。〔11〕网络环境下，“知道”的判断对象不是自然人，而是一个组织(法人或非法人组织)主体。在这样的情形下，“知道”的主观状态的判断就演绎为这个组织是否要对网上信息的侵权可能性进行“审查”，要配备多少人力、采用何种措施进行审查，这就涉及到交易平台商的注意义务。
交易平台商通常是基于合同对其特定用户(包括上传信息行为)进行监督，而且既然交易平台商为用户提供了向社会公众发布信息的渠道，就有可能危害到公共利益，也可能给第三人带来侵害。因此，交易平台商应当承担一定的注意义务，或者可以说是“善良管理人”的义务，应当对各自用户的网络行为尽一定的审查或注意义务。另外，既然交易平台商在网络交易中承担间接责任，其合理注意义务的标准应当采用高度盖然性标准，而非无条件删除标准或排除合理怀疑标准。如果交易平台商通知或反通知达到了高度盖然性标准，则由投诉方承担举证不能的后果，因为交易平台商已尽到合理注意义务而免责。可见，判断合理注意义务的影响因素可以是通知的形式、侵权类型、信息侵权的可能性等。
第三，规范专利与商标的“通知”的具体规定。关于《侵权责任法》第36条“通知”制度，《信息网络传播权保护条例》已经在著作权领域内对通知-反通知制度作出了具体的解释与规定。所以，我们建议相关部门尽快出台针对商标权、专利权的“通知”与“反通知”制度的相关规定，以完善知识产权领域内的通知制度。
第四，完善电子证据的提取与鉴定。在网络交易实践中，由普通计算机呈现出的交易数据或电子文档难以作为直接证据来引用，主要原因是这些证据容易被人篡改，实践中往往也难以保留。虽然网络用户通常可以采用网络电子数据公证方式来完善电子证据效力差的问题，但难以保证让每一个网络交易环节都由公证员参与进来。另一种解决电子证据效力的方式就是电子证据的鉴定。在网络交易实践中，如果交易双方对电子网络通信记录存在争议，那么电子记录就不能作为有效的证据使用。为弥补这种证据的缺陷，可以通过由权威机关进行鉴定来完成。从理论上讲，任何网络通信在一定时期内均可以在用户和服务器上留下历史记录，而这些记录通过技术专家可以查询其存在状态，判断它是否是原始或初始数据，或者是否被改过。因此，在司法鉴定中，为了证实网络交易数据的真实性，可以委托有专业资质的鉴定机构进行鉴定。另外，为了在实践中方便有效地取得电子证据，企业和个人可以用很低的成本，及时地让电子文件通过申请时间戳(时间戳公共服务www.tsa.cn)来取得一个可信的电子凭证。目前，可信时间戳已在部分地方法院的相关审判中被采信。此外，当网络侵权涉及到技术性证据争议时，实践中难以判断交易平台商是否应当承担责任。技术的发展必定带来知识产权侵权证据形式的多样化，对技术难题的破解已成为对权利人保护的关键环节。单纯依靠法律已难以解决技术性证据问题，故必须由立法结合相关的网络技术策略来认定交易平台商的侵权责任。建议在知识产权行政执法部门内成立第三方认证机构，设立专门的专家委员会，分别由技术专家、法律专家以及当事人代表参与，对技术性证据争议发表意见并进行鉴定，并由第三方认证机构对交易平台商有无过错提供技术性的中立分析与界定，最后由法院居中裁判。这样，可以充分发挥现有的各种技术人才的优势，对技术性证据进行推断，法院可以依据第三方认证机构的鉴定或认证结果进行裁判，可以节约社会资源，并实现争议及时、公正、高效地解决。
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