法理论文范文行政指导的法理思考
在一些管理工作中经常会出现行政指导，那么行政指导的现状是什么呢？其中又存在哪些问题呢？本文就针对行政指导的法理思考进行了一些研究，文章是一篇法理论文范文。
论文摘要 随着社会经济的进步与发展，行政指导越来越多的出现在国家管理活动中。本文研究了行政指导的现状，分析了行政指导含义，探讨出行政指导理论的不足。通过深入研究，提出了关于我国行政指导理论的建设性的方法。以期完善我国行政指导理论，发展我国行政指导理论框架，强化法制思维和理念。
论文关键词 行政指导,法制观念,行政方式
二战后，行政指导作为一种新的实现行政目标的方式出现了，作为一种新兴的行政方式，行政指导在各国经济的发展中都得到了广泛的应用。自改革开放以来，随着我国市场经济的不断发展完善，行政指导作为一种灵活、行之有效的行政行为在国家行政管理中广泛应用，因此，行政指导理论的需求迫在眉睫。政府的行政手段虽然做了一些新的发展和调整，我国的行政指导理论也在逐步建立完善的。但我国的行政指导理论发展历史短暂，理论研究和立法研究相对滞后和薄弱。本文基于行政指导的新兴性以及研究的需求性，对行政指导进行了一定程度的研究。
一、行政指导含义
行政指导是新兴出现的一种行政方式，其内涵，内容，程序，范围等基本的概念问题还没有统一，故而对其现存问题的研究也集中于基础性的领域，为了便于之后的分析和探讨，我们首先需要阐明行政指导的定义，基于行政指导的最高法源《宪法》第八条明确规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”。第十一条规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。同时综合现在主流的行政指导理论，对行政指导可以这样定义：“行政指导，是行政机关在其职能、 职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。不直接产生法律效果。”
从行政指导的含义可以概况出其主要特点：(1)非强制性。行政指导对行政相对人在不具有必须的法律约束力，行政管理相对人可以接受行政指导行为，也可以拒绝行政指导行为，对拒绝履行的行政指导行为不必承担法律约束力。(2)行政性。行政指导是行政主体实施的行政管理行为，行政主体依法在自由裁量的范围内实现管理的目的。
二、行政指导主要缺失
行政指导是一种新建理论，突出的问题不仅是实践上的，还包括基本理论上的缺失：
1.行政指导的理论问题：行政指导的理论问题在于这一行政行为理论研究分散的，不具有统一性，对行政指导的基本问题，没有一套完善的理论，具体的来说有以下几个方面：
关于行政指导的内涵，即行政指导涵盖的具体内容、行政指导性质的深度总结。我们从行政指导的定义可以归纳出：行政指导具有一定的特殊性。一方面，行政指导主体有行政性的特点，行政主体依法实施的行为的目是为了实现管理，行政机关为了一定的行政目的而做出一定的行政指导行为;另一方面，行政指导的行为方式却不具有行政性，它的手段只能是非强制性的。此外，行政指导的法律依据也不尽相同，除了法律外，国家政策也是其行为的一种依据。
行政指导的特殊性，与行政指导的内涵出现了背离，无法连贯统一，故而行政指导法律理论表现的突出问题主要是：行政指导行为性质定性，行政行为本质内容。
行政指导是一种“非强制性的行政行为”。从理论上将行政指导归于行政领域，便于国家对行政指导进行必要的调控，这是行政指导理论研究的法律指导思想。但是，对行政指导的性质探索成果，理论上却存在诸多分歧。由于缺乏“强制性”这一主要要素的评判，行政指导并不强制相对人执行，行政指导是事实行为还是一般行政行为，是职权性行为还是非职权性行为的区分模糊。
关于行政指导的方式和程序，即行政指导具体表现形式问题、应该恪守的程序步骤的问题。现行的法律规定是总则性的章程，法律法规未对其做具体的规定，行政指导的方式、程序目前尚未明确。具体的说，行政指导采用的“劝告，建议，引导”等手段应该如何体现，通过文字等形式的载体发布没有具体要求。行政指导的程序性规定在法律上的空白，更使得理论界的研究没有参照标准，难以深化研究。行政指导的方式和程序都属于行政机关的自由裁量范围，没有法律上的羁束性的严格规定，亟需理论上进行指导和规范。
关于行政指导的责任和救济，这是行政指导的核心性问题。首先是法律责任的承担。行政机关在行政指导中是实施行政行为，应该承担行政责任，但是，行政责任的承担形式、承担范围、承担比例等内容，理论上都没有完善的研究成果可以借鉴。在行政指导的实践中，行政指导的合理性、合法性以及行政机关在指导事项中的参与度的程度、相对人的意思表示，都会对行政责任的承担产生不同程度的影响。其次是相对人的救济。“没有救济的权利就是海市蜃楼”，依法行政是行政指导合法性、规范性的本质要求，行政救济是行政指导正当性的保障，正是给予相对人在权利受损时的救济，行政指导才能真正地维护行政相对人的利益，被公民所接收。
2.行政指导的实践问题：理论与实践是相互影响作用的，一方面，理论受制于实践经验不足，行政指导实践进展缓慢而不能形成一套完善的行政指导理论体系，另一方面，行政指导的实践也因为理论的缺失而处于滞后的状态，主要体现在两个方面：
第一，立法的空白。行政指导的法源比较混乱，行政指导在我国有着多层次的法律规定：在宪法层面，在法律层面，在行政法规层面都有对于行政指导的相关解读;至于地方性法规和规章对行政指导的规定更是数不胜数。这一原因导致行政指导的立法效力会互相冲突;另一方面这些相关法律法规都是统领性的规定，都笼统地规定行政机关可以进行行政指导，但具体的指导形式、指导措施、指导程序，指导责任和救济都没有详尽规定。
(2)实践的异化。立法上未对行政指导行为进行规制，理论上也未对行政指导的自由裁量内容进行探讨，直接导致行政指导在实践中异化非常严重，主要表现有三种：(1)强制性的行政指导;(2)规避责任的行政指导;(3)影响个体经济活动的行政指导。这些异化都是侵害相对人的正当权益的行为，法律并没有相应的规定限制与保护，实践中严重阻碍了行政指导的发展。
三、行政指导完善建议
笔者基于我国的实际发展情况和外国发展成熟经验，对行政指导的完善提出以下建议：
1.行政指导的内涵。从内涵中应该确定两点内容：一是行政指导是行政机关主动行使的法律行为;二是行政指导的作用不是强制发生的，而是关联于相对人的意思表示。
2.行政指导的方式和程序：对于行政指导的方式，不必以一概全，用具体的某种形式来规定，但是一定要明确：效力管辖权。即不同效力层级的行政指导主体应该对应着不同法律效力级别的文件，作为指导行政指导行为纲领性的章程。
行政指导的程序问题，笔者认为大致包括这几个程序步骤：
(1)告知：包括告知和信息公开两个方面，保证公民的知情权和行政指导透明度;(2)听证：在准备实行行政指导的事项前应该召开听证会对相关利益人进行听证协调，保证公民的参与权;(3)备案：备案一方面有监督的作用，事前备案可以便于明确后续的责任承担;另一方面备案也可以起到学习的作用，事后备案对行政指导的发展有很好的促进作用。
3、行政指导的责任救济：首先是行政指导的责任承担，有包括：(1)、对责任承担分为两种方式：有政府具体参与的指导和政府不具体参与的指导，政府不直接参与的行政指导，行政主体既不强制相对人，本身也没有参与行为，则不应承担行政责任(这是以合法的行政指导为前提条件，不合法的行政指导主体需要承担法律上规定的行政责任)。(2)、对于有行政机关具体参与的行政指导，应该试做是行政主体以平等主体的身份参与公民经济活动，则责任承担可以借鉴民法的原则：行政机关有过错的，承担责任;行政机关和相对人都有过错的，公平承担责任;行政机关合法合理进行指导，相对人过错或不可抗力导致的责任行政机关不负责任。
其次是行政指导的救济体系，现行法律中行政诉讼法和行政复议法内容，没包括行政指导的行政救济内容。毋庸置疑，这是不合理的。所以，为了节约行政成本，提高行政效率，保护相对人的合法权益，应该把行政复议和行政诉讼都纳入到行政指导的行政救济中。可以采取“阶梯式”的救济方式，即优先行政机关内部救济，然后采用行政复议，最后进行行政诉讼法律方法。行政相对人可以自由选择行政救济的具体方式，达到立法的救济效果，实现立法的最终目的。
总之，行政指导要纳入法制化轨道、“依法行政”，必须完善法律理论和具体规定章程的构建。只有符合行政指导符合民主化趋势，行政指导工作才能稳步进行，才能在社会生活中发挥最大效能，才能促进我国社会经济的发展和法制建设的进程。
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